《物权法》、《担保法》都将建设用地使用权/土地使用权列入可以抵押的不动产范围。而我国现行的土地制度实行双轨制，除缴纳土地出让金取得的国有出让土地使用权外，还包括以划拨方式取得的土地使用权。由于使用权主体取得划拨土地使用权时并不需要向国家支付对价，对应的其不能享有土地使用权的交换价值。这种立法背景下，相比出让土地使用权，划拨土地使用权的抵押不仅有特殊的规则，更是司法实务上的疑难。

　　▌划拨土地使用权与附属建筑物一并抵押

　　我国处理房产和地产关系的基本原则是“房随地走、地随房走”，房产和地产基于其物理属性不得不同时处分，因此，划拨土地使用权与其附属地上建设物一并抵押是不动产抵押的常态。

　　1、划拨土地使用权能否抵押?

　　《物权法》第180条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押……(二)建设用地使用权”，没有区分取得土地使用权的方式。但实践中以划拨土地使用权进行抵押的方式并不少见，现行的行政法规与部门规章主要是在如何抵押的问题上有诸多的分歧。

　　一种司法规则认为，划拨土地使用权，必须经土地管理部门批准，并先办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金，将划拨土地使用权转为出让土地使用权后，才能与附属建筑物一并抵押。现行有效的国土资源局《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条与国务院的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条都采取了这种做法。

　　另一种司法规则认为，如《城市房地产管理法》第51条，没有否定划拨土地使用权可用于抵押，而是要求设定抵押的房地产，其土地使用权是划拨取得的，在实现抵押权时，必须先缴纳相当于应缴纳的土地出让金的款项，抵押权人才能就剩下的价款优先受偿。

　　本质上，两种做法都是将划拨土地使用权转为出让土地使用权，也符合使用权主体不享有划拨土地使用权的交换价值的法理。二者的区别仅在于，是在设定抵押权之时就转变土地使用权形式，还是在实现抵押权时补正瑕疵并补缴土地使用权出让金，从法律位阶和现行的司法实务来看，《城市房地产管理法》的事后补缴出让金更符合当前的做法。

　　2、一并抵押的批准程序

　　第一、划拨土地使用权与附属建筑物一并设定抵押必须经得市、县政府土地管理部门批准，否则抵押无效。尽管法律、行政法规位阶的规范并无就划拨土地使用权未经批准则抵押无效的禁止性规范，但划拨土地使用权涉及到社会公共利益，最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》(法释(2003)6号)第3条规定：“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。”

　　第二、土地管理部门的他项权登记即可视为对划拨土地使用权抵押的批准。根据国土资源部的《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》，土地行政管理部门依法办理的抵押他项权登记，就视同已经具有审批权限的土地管理部门审批。这一点与划拨土地使用权的转让不同，划拨土地使用权的转让必须另行征得有批准的政府批准(《城市房地产管理法》第40条)。此外，根据《最高人民法院关于转发国土资源部<关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知>的通知》这一司法解释，已经抵押登记的划拨土地使用权也不应未经批准而被认定为无效。

　　3、抵押权的效力

　　在划拨土地使用权与其范围内的地上建筑物一并抵押的场合，抵押权人对土地使用权与地上建筑物享有优先受偿权。但是，这种优先受偿权不得对抗“土地使用权出让金”，抵押权人仅就剩余的价款享有优先受偿权。

　　▌附属建筑物单独抵押

　　1、典型案例梳理

　　中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南医药采购供应站等借款担保合同纠纷案(最高法公报案例(2006)民二终字第153号)

　　2003年某银行与医药采购供应站订立《最高额抵押合同》，约定借款人医药采购供应站以自有的房产，在其2003年3月1日至2006年3月1日期间发生的不超过1200万元贷款余额范围内，设定抵押担保。该房产抵押于同年在济南市房产管理局办理了抵押登记

　　。该抵押房产所占用的土地为国有划拨土地使用权。后双方就抵押合同是否有效，银行对抵押物是否享有优先受偿权发生争议。

　　最高人民法院二审认为，该《最高额抵押合同》应适用《物权法》施行之前的法律法规，其内容不违反我国法律和行政法规的禁止性规定，且该合同抵押人医药采购供应站所抵押的房屋系该供应站的自有房屋，所抵押登记的部门为济南市房产管理局，符合担保法的要求，故医药采购供应站未就国有土地使用权另行办理抵押登记手续不影响最高额抵押合同的效力，抵押权成立。二审判决“某银行对抵押合同所抵押的自有房产享有优先受偿权。”

　　2、建筑物单独抵押与房地一并抵押适用的法律规则不同

　　第一，最高法在判例中体现的司法观点认为，虽然《担保法》和《物权法》规定了“房随地走、地随房走”的原则，但并不奉行“房地一体主义”，房产和土地使用权作为两个独立的不动产，是各别的标的物。另一方面，实践中房产登记与土地登记也存在登记机关不一致的状况，因此，建筑物或土地使用权单独设定抵押权登记是可能的。

　　第二，基于建筑物与土地使用权是相互独立的不动产标的，划拨土地使用权与附属建筑物一并抵押，与划拨土地使用权之上的附属建筑物单独抵押，是两种不同的法律情形，适用的也是不同的裁判规则。本文前述划拨土地使用权与房地产一并抵押时提到，根据最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》，划拨土地使用权抵押未经批准，则抵押无效，而在前引的最高法(2006)民二终字第153号判决中，判决说理时明确指出“最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》有其明确的适用范围，与本案的情形并不相同。”最高法法官的理由是“适用该规定的前提是将建筑物与土地使用权一并设定抵押。而本案仅对房屋设定了抵押，并未对土地使用权也设定抵押。”就体现了这一点。

　　3、附属建筑物单独设定的抵押并不因划拨土地使用权未经批准而无效

　　附属建筑物单独设定抵押适用的裁判规则和房地一并抵押的规则不同。最高法的司法态度是“只要是依法取得的房屋所有权都可以设定抵押，并不需要特别考虑土地使用权的取得方式。”《担保法》和《物权法》对可以抵押的财产范围、抵押物登记制度都有明确规定。以房屋所有权单独抵押，只要符合财产权属、在合适的抵押登记部门完成抵押登记行为等要求，即便房屋所附属的划拨土地使用权没有获得批准，抵押合同和房屋抵押也应当认定为合法有效。

　　4、附属建筑物单独设定抵押时抵押权的范围

　　就附属建筑物单独设定的抵押不因为其所属的划拨土地使用权未经批准抵押而无效，已经被司法实践采纳，除本文引述的最高法公报案例外，最高法判决的“中国长城资产管理公司济南办事处与济南金冠毛纺集团有限责任公司借款担保合同纠纷案”也体现了这一司法态度。但是，根据《担保法》和《物权法》的规定，“以建筑物抵押的，该建筑占用范围内的建筑用地使用权一并抵押”，此时，有效的抵押权包不包括未经批准的划拨土地使用权，抵押权人能不能就划拨土地使用权优先受偿，存在争议。

　　第一，在《物权法》施行之前，司法观点采取的是抵押权人仅就附属建筑物享有优先受偿权的做法。《担保法》对房地关系的用词是“同时抵押”，这里成立的仍是意定抵押权。划拨土地使用权抵押合同和房屋抵押合同是独立的合同，在没有合同约定的情况下，虽然附属建筑物单独设定的抵押不因为其所属的划拨土地使用权未经批准抵押而无效，但同样的，抵押权人仅能就房产享有优先受偿权。最高法的相关判例都体现了这种处理途径(如最高法判决原文“长城公司济南办事处对济房历城他字第001587号房屋他项权证下的抵押房产有优先受偿权”。

　　第二，在《物权法》施行之后，司法观点采取的是抵押权人就划拨土地使用权成立法定抵押权的做法。《物权法》对房地关系的用词是“未抵押的财产视为一并抵押”。通说认为，《物权法》与《担保法》不同，设定的是“法定抵押权”，即抵押权人虽然仅就附属建筑物设定了抵押权，但根据《物权法》的规定，抵押权人此时亦对划拨土地使用权享有“法定抵押权”。自然，抵押权人在补缴了土地出让金之后，可以对划拨土地使用权享有优先受偿权。如最高法民二庭李晓云法官、李京平法官都认为，若前引的最高法两判决的单独抵押行为发生于《物权法》施行之后，则结果应另当别论。

　　第三，在《物权法》施行之后，附属建筑物单独设定抵押时抵押权的范围在司法实践里还有争议。虽然学界通说和最高法观点都认为抵押权人就划拨土地使用权成立“法定抵押权”，但是在房屋和土地一并抵押的场合，需要土地管理部门批准才成立抵押权，房屋单独抵押的场合，反而不需要批准就对土地享有法定抵押权，于情理不和。最高法目前没有进一步的判例，但在地方法院，例如济南中院(2014)济民再字第121号判决，重庆二中院(2009)渝二中民终字第477号判决还是采取“抵押权人仅就单独抵押的房屋享有优先受偿权”的做法。《物权法》施行之后，划拨土地使用权之上的建筑物单独抵押时抵押权的范围，还需要最高法的权威判决进一步明确。

　　▌划拨土地使用权单独抵押

　　1、划拨土地使用权单独抵押需经批准

　　《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第48条都指出房屋所有权连同占用范围内的土地使用权可以抵押，只有在第二款特别规定出让取得的土地使用权可以抵押。最高法的司法观点认为这是出于立法技术考虑的有意为之。不论是按照《划拨土地使用权管理办法》还是《城市房地产管理法》的规定，都需要抵押权人经土地管理部门批准，并交付土地使用权出让金(事前事后有所不同)。实际上还是将其转为出让土地使用权再进行抵押。

　　2、附属建筑物“视为一并抵押”

　　在《物权法》施行之后，根据《物权法》第182条的规定，没有设定抵押的附属建筑物“视为一并抵押”，司法观点将其视为一种法律拟制，即此时抵押权人就划拨土地使用权和附属建筑物变现后的价款均可以优先受偿。

　　当然，划拨土地使用权抵押还涉及分别抵押(即土地使用权与附属建筑物分别登记在不同的抵押权人名下)等司法疑难问题，这些问题目前还没有统一的裁判规则，还需要未来权威的司法判例予以明确。

　　附：相关法条(按文中出现顺序)

　　1、《物权法》第180条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……(二)建设用地使用权;……抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

　　2、《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条：“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”

　　3、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：……(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。”

　　4、《城市房地产管理法》第51条：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”

　　5、最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》(法释(2003)6号)第3条：“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。”

　　6、国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”

　　7、《城市房地产管理法》第40条：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”

　　8、《最高人民法院关于转发国土资源部<关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知>的通知》：“在《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。已经审结的案件不应该依据该《通知》提起再审。”

　　9、《物权法》第182条：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

　　抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”