《土地承包法》第40条规定,“承包方之间为方便耕种或者各自需要,可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”,这就意味着,法律硬性规定互换双方的土地必须是属于同一个集体经济组织的,否则互换行为无效。
《土地承包法》第37条规定,“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同。采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案”。那么,订立书面合同和备案是不是互换行为成立的必要条件呢?我国《土地承包法》第22条规定:“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”合同的形式既可以是口头的,也可以是书面的。也就是说,土地承包经营权的取得不以书面合同为要件,那么,土地承包经营权的互换也同样不以书面合同为要件,只要互换的双方之间协商一致,互换行为就发生法律效力。同时,根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定可知,发包方不能以土地承包经营权的流转未报其备案为由请求确认合同无效,因此,向发包方备案也不是承包经营权互换行为生效的必要条件。
《土地承包法》第38条规定,“土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上人民政府申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人”。据此可知,登记只是对外产生公示的效力,并非承包经营权互换的生效要件。